职业道德底线丢失，专利行业的“莆田系”

　　【思博知识产权行业探讨】前几天在我省专利代理人协会的群里，一位代理人晒出了他收到的一封邮件，发件人是以一家“代理机构”的名义，收件人是企业的专利负责人，信件的大致内容是，提醒企业其拥有的一件专利进入了实审，这件专利经他们的工程师分析了之后认为，前面的机构撰写和代理的思路有问题，如果让他们答复，可以通过他们的思路和技巧获得授权。

　　这封邮件一出，群里的各位代理人是炸开了锅，嗤之以鼻者有之，出离愤怒者有之，摇头无奈者有之，不平投诉者有之，大家更是纷纷晒出了自己收到的各种“黑代理”的类似信件和宣传，更有人举出了自己客户上当受骗的真实例子。我也亲身经历了多起这种不专业机构给客户造成的损失案例，当时也加入这种群情激奋之中，一吐苦水与嗔怒。但是谈到如何制止这种乱象的时候，好像大家也没有太多的办法，晒出邮件的这位代理人，也是浙江一位资深的专利律师和代理人，他直接说出一句“专利界的莆田系”一句话就把它灭了。但是，真的这么一句话就能把他们灭了吗。甚至，真的要灭了他们吗？

　　愤怒之后，应该是归于无奈吗？

　这里先啰嗦一下专利制度及专利代理行业的规则和状，以我国大陆范围内的制度和法律体系为例，通俗简单的说，技术创新在发明之初，并不当然的获得法律的保护，需要发明人将其技术创新撰写成专利申请文件，向国家知识产权局专利局递交申请，经过专利局的审查后，授予专利证书。目前我国专利类型有三种，其中外观设计专利的保护范围以申请人提交的图片和照片为准，发明和实用新型专利的保护范围大致上是以授权后的权利要求书为准。这也就意味着申请时提交文件的质量和水平决定了保护范围的适应性和合理性，直接决定了以后专利在转让、许可、诉讼、无效时的稳定性和有效性。也就是说技术变现的能力和撰写质量息息相关。举个不太欠当的比喻，一个创新就像是一块翡翠原石，有的成色平平，有的价值连城，而经过能工巧匠之手，原本成色平平的原石也可能大放异彩，而原来价值连城的原石，很可能就会成为经典传奇。我们业内把专利撰写的过程称为“二次发明的过程”，这个过程中是对创新的再造过程，是一个真正能把“知识”变成有效的“产权”的过程。身处这个行业十几年，也见识了太多的把冰种翡翠雕成地摊货的案例，好好的技术，通过专利申请没有获得保护，反而贡献给了社会大众，花了钱还丢了权。

　　专利代理就是一个帮助发明人“雕琢美玉”的行业，首先说执业能力，要成为专利代理人需要经过严格的考试，需要分别学习专利法律知识、流程知识、相关法律知识和专利代理实务知识（也就是撰写等实务知识），参考的人员需要有本科以上学历，两年的专利或技术相关工作经历，专利代理人考试从92年开始已经考过20多年，从通过率来看，常年维持在10%左右，最近几年由于国家知识产权战略的需要和考试越来越热门，考生的复习水平也有所提高，通过率有所提升。而笔者几年前和朋友在私下里测算，考生的平均复习时间在600个小时左右，一旦通过考试，拿到资格证书后，需要经过专利局为期一周的封闭上岗培训，拿到培训证书，然后才能全职挂靠在专利代理机构，经过一年以上的实习期，才能拿到专利代理资格证书，执业后，和律师一样需要每年培训达到一定的课时并每年进行年检。可以说，有着相当高的门槛。

　　那么，专利代理人凭什么能够“雕琢”你的美玉呢，答案就是专业知识和能力，单单通过了资格考试还不够，还需要经验和能力的积累。专利撰写是一个技术和法律相结合的工作，正如霍姆斯所言，法律的生命不在逻辑，而在于经验，想要写就一个好的申请文件，乃至为产品和企业经营涉及专利布局，不但需要足够的知识储备，更需要丰富的经验，业内有个共识，没有经过诉讼和无效，很难深刻的理解专利撰写的本质。我这里更要强调的是，这里的知识经验不只是技术和法律上的，还应该对企业市场环境、所处行业特点，自身竞争能力状况等综合全面考虑。这种积累，是没个十年八年的刻苦努力能以达成的，我所有一位笔者敬仰的资深专利律师有句话“五年半个人，十年一个人”说的就是这个道理。

　　代理人是不能单独执业的（这点和日本等国家不一样），不可以向律师那样成立个人所，必须要有三位以上的执业年限在两年以上的代理人才能成立代理机构，律师事务所要申请代理资质的，也是一样要有三位以上的全职代理人。

　　专利代理是一个特殊的执业行为，其人员执业资格、成立机构资质、代理行为监管、职业道德规定受到国务院的《专利代理条例》 和国知局的《专利代理管理办法》的管理，每位执业的专利代理人都是中华全国专利代理人协会的会员，受到该协会的定期培训和监管。同时，各地方上的知识产权局也设立有专利管理处，管理各地的专利代理机构。

　　从上面就可以看出，这个行业的准入门槛还是比较高的，也有比较全面的监管机制和法规来约束。但是，中国就是有这么多“聪明人”，他们避过了国知局、中华全国专利代理人协会、各地的知识产权局的监管。他们无视执业资格和能力的限制，公然当起了各路名头很大的“知识产权专家”。然而需要注意的是，有一些有资质的机构，也同样做着用类似手法损坏行业和委托人利益的事情，其对行业的损坏，对专利代理人整体执业信誉的破坏性更强，这也是我为什么在题目中会扯到大名鼎鼎的“莆田系”。

　　究竟这些机构和“莆田系”有什么类似之处，请听我一一道来。

　　一、“莆田系”特点一：大量买断关键词，通过百度等搜索引擎大肆推广。

　　通过买断诸如“专利申请”、“杭州专利”、“专利诉讼”等等关键词，在搜索引擎中排名前列，在链接的下方往往有“推广”字样，推广链接上显示的文字非常夸张，往往会让人误认为是专利局等官方机构，或者和官方机构扯上关系。

　　当然，正规机构也会购买关键字，但是宣传往往没有那么夸张和大胆，更不会刻意宣传与官方的关系。悲催的是，我在百度中输入“专利代理人协会”，出现的前两家都是推广的，和任何专利代理人协会都扯不上任何关系。

　　二、“莆田系”特点二：网站打开有各种咨询对话框。

　　一打开网站，就有在线咨询的对话框，往往是漂浮的、个头很大，如同牛皮癣一样，关都关不掉，正规机构的代理人，一般工作都很繁忙，基本没时间在线咨询，另外，专利往往涉密，在网站上咨询和回答，是否也太草率，这些机构的咨询也是大包大揽，在咨询中大谈企业实力，或强调价格优势，不谈专业知识。

　　正规机构也有部分设立了对话框的，但是一般对话框比较小，没那么显眼，第二回答咨询也有分寸、谨慎的多。

　　三、“莆田系”特点三：使用“治愈”、“诺贝尔奖”、“CCTV报道”等噱头词汇。

　　具体到专利界，使用的噱头词汇就是“官方申请中心”、“国家批准”、“最具权威”等，光看这个名头，就把业外人士忽悠住了，还以为是国家推荐的专业机构，既有规模又有实力。这种宣传对于盛行关系学的中国，还是有很多人受用的。

　　四、“莆田系”特点四：号称顶尖专家、专业团队，但不介绍教育背景和团队规模。

　　这点与“莆田系”医院稍有不同，专利界这些机构，“专家”都是背景显赫，但是往往既不是代理人也不是律师，都是动辄号称几百几千专业人员，但是我不禁要问，全国的专利代理人也就一万多，浙江省这种比较发达的省份，也就几百人，你们哪能有这么大的专业队伍？本人所在的所，拥有律师和专利代理人双资格证的人士在十位左右，已经是浙江省之最了，浙江省规模最大的专利事务所，代理人也不超过40位，业内著名的大所，港专、柳沈、贸处会，也就200位代理人左右，这三家都是业内翘楚，他们的历史大家可以去查。我实在很难想象几百专业人员的景象。可见，要么是偷换概念，要么是信口开河。

　　五、“莆田系”特点五：专治疑难杂症

　　而我们专利界的这些机构，则是专包各种授权，业内人士都知道，专利审查能够授权涉及的因素很多，有些是代理人无法控制的。一个代理人说确保授权，我个人认为是不严谨的，就像有些律师会说案子包赢一样，这个律师往往水平不高。当然，实用新型和外观设计不经过实审，授权率的确比较高，但是宣传上也不该说百分之百吧，笔者遇到客户问到这种问题时，一般的回答是，授权概率很高，我们这些年经手的实用和外观，没碰上几个不授权的。

　　以上几点，是与“莆田系”医院类似的地方，当然，这里面的一些情况，正规代理机构也会有，但是比较个别性，不普遍。

　　下面这点与医院大不相同，应该是知识产权界特有的了，或者说是向电子商务、保险界学来的。

　　六、雇佣大量电话销售人员

　　估计很多企业界的朋友会一拍大腿，感触颇深，恭喜你们都经历着这种中国知识界独有的现象，用我一个企业里做专利管理的朋友的话说，“专利现在都快烂大街了”，这些机构，雇佣着大量电话销售业务员，每天对企业主和专利管理人员狂轰滥炸，疯狂扫黄页，电话打到你不胜其烦。笔者也曾经在企业里做过两年多的知识产权管理，那时候接到一个销售员的电话，我两个专业问题就把他问蒙了，当时还觉得挺得意，以后应该不会打了吧，结果后面还是一次一次的打过来，甚至同一机构好几个人分批次打过来，后来我才知道，电话销售人员的流动性很大，他们的任务就是照着名单打，根本不管以前有没有人打过。

　　这些销售人员基本就是业务员，他们也会出来谈单，往往还会由懂点皮毛的业务经理带着，由于他们关心的是业绩，所以谈业务时什么都敢于承诺，什么都敢保证，做起业务来，底线不高。其实，这一点，是对这个行业、对客户伤害极大，往往会造成客户不合理的期待，从而造成经营上的误判，同时浪费金钱。这类机构一边打着价格战，一边尽可能的高收费，区别就看你好不好骗。慢慢的就造成劣币驱逐良币，压缩正规机构，良心代理人的生存空间。

　　大家会不会有这个疑问，既然没有代理资质，这些机构是如何递交申请文件的呢？这就要从文件递交的方式变迁说起，以前的专利申请，都是用纸质文件进行递交，而这些机构就用企业自己的名义进行递交，联系人写自己的信息，这样就规避了专利代理资质的问题。后来随着专利电子申请的普及，这些机构很多通过挂证的形式洗白。还有更多是通过挂靠正规事务所，通过他们出案子。

　　说到这里，就不得不说说有资质代理机构的问题了，前面也有所提及，如果有资质的机构、代理人都没问题，那么也不太会有如今的这种乱象。

　　一、代理量与代理人数量严重不匹配

　　这种乱象，更多的是出现在小地方的代理机构，或者分支机构，尤其是新成立的小型代理机构，因为地方资助政策等原因，一位代理人名下上千件甚至几千件专利。

　　二、替无资质的机构挂靠案子

　　充当不正规机构的保护伞，一般会收取数额不等的挂靠费，案子由无资质的机构写好，没有质检，没有审核，直接挂上有资质代理人的名字提交。这点像不像对外发包科室的武警二院。

　　三、挂证现象严重

　　实际撰写的人员和署名代理人完全脱节，署名代理人往往是挂证的，不真正从事专利代理业务。新开办的专利机构尤其严重。而非正规机构的洗白，也多是利用这种手段。

　　有资质的代理机构的这些问题，甚至比无资质机构的危害更大，是对整个专利代理人群体专业名誉的损害，是对职业精神和专业素养的践踏，是对执业风险的蔑视。

　　在写这篇文章的时候，我一直不想制造有资质和无资质的对立，设立门槛很重要，是对专业能力的保障，但是专业能力并不意味着职业素养，也不排除有资质的代理人不思进取、敷衍欺骗客户的现象，无资质的人员也有尽心尽力、优质服务的机构。无资质人员写的案子比有资质事务所的案子写的好的，也不是没有。只要用心服务客户、坦诚市场宣传、不断学习进步，都可以成为推进中国知识产权进程的力量。但是话说回来，有些人员，就是再有梦想，也不能突破知识基础的底线，因为那是提供服务的基础。

　　作为传统代理机构培养出来的笔者，和大多数的代理人一样，我们何尝不是写过和正在写着“报项目”的案子，也曾因为企业的低价而对于案子不那么尽心尽力。表面来看，我们都是行业乱象的受害者，其实，我们有时候也是这种乱象的助推者。迫于市场压力，为稻梁谋无可厚非，但我们都也应该反思自身，唯有提升自己，才是进步之道，唯有大部分人坚持底线，才是行业健康之道。

　　资质在很多时候，也并不绝对代表着能力，如果有资质的事务所躺着资质上吃老本，靠着挂靠和项目业务生存，最终也就只有能力做一些低水平的业务，培养一些只会写项目专利的写手。

　　很多无资质的机构，经过这么多年的野蛮发展，规模已经达到了一定的水平，也渐渐的做到了洗白，获得了专利代理资质，有一些机构正在走向专业化的道路上，做的也非常不错。而有些机构，我也非常不解，既然已经加入了正规军，为何还要继续用虚假宣传、恶意竞争、贬低同行这些下三滥手段。比如文章开头提到的那家机构，我粗略的了解了一下其网站，据称是一家全国性的机构，是“中国知识产权高端品牌”，我在中华全国专利代理人协会的网站上，查不到其资质，在其“专业团队”一栏，冠以“专利代理人”名头的人员有三位，查询发现，两位分别隶属于不同的专利代理机构，一位没有查询到相关信息。另外，其有多位冠以“律师”名头的人员，我随手在北京律师协会的官网上查了几位，大部分没有记录。本以为是无资质的，但是通过律师的情况查到其还有一家律所，已经取得了代理资质，有三位代理人。其中有一位和前面提到的重合。也可能是觉得，三位有资质人员和其“中国知识产权高端品牌”的名头不符，本着“做大事，不能据小节”的心态吧。尤其令我感到不解的是，他们律所的几位律师和专利代理人，也是这个行业的专业人士，难道就不知道，他们企业正在做着邮件轰炸、虚假宣传、恶意竞争、贬低同行的勾当。如果你们不能影响企业，虽然不敢恭维，但还情有可原，如果你们助纣为虐，那就是悲哀了。

　　不过话说回来，如果这些机构能整顿规范，回头是岸，我个人来说，是随时欢迎你们参与公平竞争，构筑良好环境。

　　就像法官、检察官、律师、公证员、法学家组成的法律职业共同体，审查员、专利代理人、知识产权法院法官、知识产权法学家也是一个“专利法律职业共同体”，我们具有统一的专利法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言，有着相同的知识结构和专业术语体系，经过了专门的教育和职业训练，以从事专利法律事务为本，有着共同的职业利益和范围，因此，应该共同努力维护这个职业共同利益。

　　其实在律师行业，曾经也有不少“黑律师”现象，但是随着法律职业共同体的建立，尤其是13年新民诉法对于公民代理的限制，大大压缩了“黑律师”的生存空间。让律师这个行业更加走向健康发展，让当事人的权利得到更好的保障，也让法律和法律人更有尊严。

　　我们要做的是，像法律职业共同体一样，尽快达成了职业伦理共识，在精神上形成高度统一的信仰，在制度上保障执业的底线和原则，形成对职业精神的激励。专利本来就是一门稳定的专业化的知识体系，只有形成了“专利法律职业共同体”，才能在专业上互相促进，在执业中的互相制约、监督和平衡，共同构筑一个专业、公正、有效的专利法律保护体系，从而保护创意创新、发明创造，这不但是“专利法律职业共同体”的需求，也不止是保护企业知识产权的需要，更是对我们国家打造“大众创业万众创新”和“建设创新型国家”具有基础和深远的意义。

　　说了这么多问题，那么该如何应对呢？

　　这个问题太大，层面太高，笔者不再展开，斗胆在这里说几点建议，这几点的大部分其实也是很多业内人士一直呼吁的，并不是我原创，希望引起行业大佬的重视，引发从业人员的思考，抛砖引玉，请有识之士多多建议。

　　1、将《专利代理条例》、《专利管理办法》升格为《专利代理法》。

　　这几天看到一句话，中国的每个行业都有至少一个“莆田系”，我想说，专利行业虽然不危及人命，但是业界的不健康对经济和社会的伤害的一点也不小，不论有没有资质，我个人觉得，只要有一颗为中国智造中国创新、为中国知识产权事业奋斗的理想，都是一样值得尊敬的，让我们共同自律，不做虚假宣传，在能力范围内做事，真正为客户着想，做好服务。而那些只想业务、没有底线的从业人员，也同样不论有没有资质，我觉得就是这个行业里的蛀虫，是专利界里搅乱市场秩序的“小三”。代理人协会、国知局啊，我们的娘家人啊，小三都已经欺负上门打脸了，您还这么沉得住气啊！

　　本文的话有时候会比较刺耳，我的观点也肯定有不足之处，谈及行业，也肯定人人都有不同的想法，欢迎大家批评指正，共同讨论进步。

　　作者：陈俊志

　　来源：英普