在外观设计无效案件或者侵权诉讼中，现有设计检索是专利律师的一项基础工作，不过这个基础工作却也是个技术活，因为在检索的过程中就要进行外观设计的相同或者相近似的初步判断，今天跟大家一起来总结一下，在外观设计现有设计检索中，进行相同或相近似判断的小技巧。
为什么要进行现有设计检索
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根据2008《专利法》第二十三条：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，现有设计是衡量外观设计可专利性的标准，因此不仅在申请阶段，在无效以及侵权判断（FTO：Freedom to Operate）中也同样需要进行现有设计检索。
现有设计的界定
根据专利法第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日(有优先权的，指优先权日) 以前在国内外为公众所知的设计。
现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。
惯常设计的界定
现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到其有长方体、正方体形状的设计。
检索中的相同或者相近似判断
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判断客体：被检索对象和与其进行比较的对比设计。根据2008《专利法》第五十九条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此确定判断客体时，对于被检索对象，除应当根据表示该外观设计的图片或者照片进行确定外，还应当根据相关文字说明等内容加以确定，例如根据简要说明中是否写明请求保护色彩、“平面产品单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况” (简称为不限定边界) 等内容加以确定。
判断主体：在进行现有设计对比时，要以某种类外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。所谓某种类外观设计的一般消费者对被检索对象的专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法（包括设计的转用、拼合、替换等类型）具有常识性的了解。另外上述一般消费者对被检索对象与对比设计之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到微小变化。
判断方式
单独对比
1、将被检索对象分别与每项对比设计进行单独对比，不能将两项或者两项以上对比设计结合起来与被检索对象进行对比。
2、如果被检索对象是成套产品外观设计或者同一产品两项以上的相似外观设计，可以用与其对应的各项对比设计分别进行单独对比。
3、如果被检索对象是组装产品的外观设计，可以用与其构件数量相对应的也同为组装关系的对比设计进行对比。
直接观察
在对比时对设计图进行视觉直接观察，不能由视觉直接分辨的部分或者要素直接排除。比如衣服设计的图案，如果需要特殊工具才能够显示的图案可能就要被排除。
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分清判断对象范围
仅以产品的外观作为判断的对象，考虑产品的形状、图案、色彩这三个要素产生的视觉效果。如果被检索对象仅以部分要素限定了保护范围，那对比时就不需要考虑其他要素。例如被检索对象是是汽车的零件的外观设计，那么就针对对比设计中的该零件部分进行对比。但是如果外表是透明材料的外观设计，通过直接观察能够看到透明部分以内的形状、图案和色彩，那么能够直接观察到的部分就要作为一部分与对比设计进行对比。
整体观察、综合判断
对比时应当采用整体观察、综合判断的方式。所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。
如果对比设计图片或者照片未公开的部位属于该种类产品使用状态下不会被一般消费者关注的部位，并且涉案专利在相应部位的设计的变化也不足以对产品的整体视觉效果产生影响，例如冷暖空调扇，如果对比设计图片或者照片没有公开冷暖空调扇的底面和背面，涉案专利在底面或者背面的设计的变化也不足以对产品整体视觉效果产生影响，则不影响对二者进行整体观察、综合判断。
如果涉案专利中对应于对比设计图片或者照片未公开的内容仅仅是该种类产品的惯常设计并且不受一般消费者关注，例如对比设计图片或者照片未公开的部分是货车车厢的后挡板，而当涉案专利中货车车厢的后挡板仅仅是这类产品的惯常设计时，则不影响对二者进行整体观察、综合判断。
相同或近似的判断要领
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产品的大小、材料的差别、功能的差别等都不是判断外观设计专利是否近似的条件，而是要注意以下几点。
同类产品才能相互比较：相同种类的产品指“国际外观设计分类表”中的小类相同，用途完全相同的产品；相近种类产品指用途相近的产品；多用途产品如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。
根据造型不同区别对待：如录音机、电视机、运输工具等三维立体造型的要以形为主，图案、色彩为辅；地毯、壁纸、花布等要以图案为主，形状为辅；色彩差异一般不单独作为判断近似的条件。
色彩近似判断：要观察色彩与形状的结合、色彩与图案的协调等在产品的整体上所产生的美感效果。如造型不同的组合玩具，即使色彩一样也不相近似。
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外观近似的判断大有学问，比如手机外观设计，苹果之前试图将圆角矩形的设计申请专利，但并没有得到美国专利局的同意；还有手机按键，如果圆形按键被定义为类似苹果，圆角矩形被定义为类似三星，这样把常见几何图形算作抄袭，那就只能自创一个奇葩形状才能跳出抄袭的坑了吧！外观设计的近似判断当然自有标准。
外观设计相同的判断前提
1、被检索对象与对比设计是相同种类产品的外观设计。
2、被检索对象的全部外观设计要素（形状、图案及颜色）与对比设计的相应设计要素相同3、被检索对象与对比设计仅属于常用材料的替换4、被检索对象与对比设计仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但不导致外观设计的变化。
外观设计实质相同的判断前提
1、被检索对象与对比设计是相同种类产品的外观设计。
2、被检索对象与对比设计的区别在于，施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，或者是使用时不容易看到或者看不到的部位；
3、被检索对象与对比设计的区别在于，将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素；
4、被检索对象与对比设计的区别在于，将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，或者两者互为镜像对称。
注意：
有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外。
外观设计不具有明显区别的判断
1、被检索对象与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；2、被检索对象是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；3、被检索对象是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与被检索对象的相应设计部分相同或者仅存在细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。
注意：
上述转用和/或组合后产生独特视觉效果的除外。
“设计空间”对外观设计相同或相近似判断的影响
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外观设计的设计空间在本世纪初引入我国的外观设计专利授权确权案件时，曾饱受争议。反对的声音认为设计空间的概念低估了人类的创造能力，但设计空间最终还是在外观设计专利授权确权案件中占领了一席之地。
根据2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条 人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别； 设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。因此在进行检索对比的时候，适当考虑外观设计的“设计空间”是非常必要的。对于存在较大设计空间的外观设计，在相同或相近似判断上可以采用较为严格的标准；对于存在较小设计空间的外观设计，在相同或相近似判断上可以采用较为宽松的标准。
近年来，外观设计无论在专利申请还是在专利授权方面都是占据首位。小到一支圆珠笔，大到一辆汽车、一栋建筑都与外观设计有着千丝万缕的联系。在外观设计的连年申请量和授权量齐增的环境下，相同、相近似外观设计申请，以及外观仿制品都难免野蛮生长，这也导致了外观无效案件和侵权案件的急剧增加。在这样的背景下，相信掌握现有设计检索以及准确地在检索中进行外观设计相同或者相近似判断，对专利律师来说将越来越重要
来源：北京三友
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