体育赛事直播画面的著作权属性之争

　　近年来，我国出现了多起未经许可而转播（直播）体育赛事的案件。这类纠纷通常发生于通过与赛事组织者签订许可合同而获得“体育赛事转播权”的电视台或者网络传媒公司，与未经许可而转播赛事的网络传媒公司之间，当事人往往以著作权侵权或不正当竞争作为诉讼理由。

　　作为前提，有必要明确何为“体育赛事转播权”。该用语虽名为“权”，但既非立法上的法律概念，亦非学理上的法律术语。在2013年“体奥动力诉上海全土豆”案中，法官将其解释为：“体育赛事组织者授权媒体组织播送或播放体育赛事以获取经济收益的权利”（（2013）沪一中民五（知）终字第59号民事判决书）。该定义并未区分直播与转播。事实上，体育赛事转播权中的“转播”（broadcast）应作广义理解，不仅包括“字面上的转播（live transmission）”，也包括“直播意义上的转播（retransmission）”。它本质上是一种商业利益，通常归属于赛事组织者或俱乐部。例如，在德国，体育赛事的电视转播权由比赛组织者享有；在法国，体育表演或比赛的利用开发权属于比赛组织者；而意大利则规定甲级和乙级足球俱乐部是赛事转播权的所有者。

　　“体育赛事转播权”作为体育产业的重要内容，法律自应给予保护。至于保护模式，各国的做法不一，但多聚焦于对赛事画面的属性认定。这实质上是通过对赛事画面的保护来解决体育赛事转播权侵权纠纷。美国早期将盗播作为不正当竞争行为来处理，后来过渡到了版权模式，即为赛事画面提供版权保护。在日本，只要产生类似电影的效果就认定为电影作品，因而将赛事画面作为电影作品来保护。但在德国，实况直播画面并非电影作品，而属于《德国著作权法》第95条规定的“连续画面”。

　　同样的，我国体育赛事转播权的侵权纠纷处理也聚焦于对赛事画面的属性认定。2004年“央视国际诉我爱聊案”认定涉案画面既不构成作品也不构成录像制品，只能根据《反不正当竞争法》第2条有关违反诚信原则的规定来提供法律救济；2010年“央视国际诉世纪龙案”与2015年“央视国际诉暴风案”都将涉案画面认定为录像制品；2014年“新浪诉天盈九州案”认定涉案画面构成作品，尽管判决并未明确是哪类作品，但根据论述可推知是“类电作品”。这些案件在一定程度上反映出，体育赛事转播权纠纷的处理方式逐渐从不正当竞争模式转变为邻接权模式，并再发展为版权模式。然而，这一趋势随着近期“新浪公司诉凤凰案”二审判决的作出发生了逆转。2018年3月30日，北京知识产权法院对该案作出二审判决，推翻了一审有关构成类电作品的结论，理由在于：涉案画面缺乏构成类似电影作品应有的“固定”要求，并且“独创性”高度不足。

　　在“独创性”的理解与认定上，一二审的判决意见大相径庭。一审法院将“独创性”解释为“独立创作且不具有对他人作品的模仿抄袭”，并据此认为将赛事录制镜头选择编排而形成新画面的过程无疑是一种创造性劳动。然而，二审法院强调独创性有“高低”之分，作品须具有足够高的独创性。通过从纪实类电影作品独创性判断的三个角度（即素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排）考察，二审法院总体上认为画面的独创性高度不足，理由在于：受限于直播水平等客观标准的要求，无论是摄影师、导演还是整个直播团队在摄制过程中对于画面的选取编排并无较大的主观性。

　　理论上，“独创性”认定有“主观标准”与“客观标准”之争。一审法院的判断接近独创性理论中的“主观标准”，即只要是原创的即具有独创性进而构成作品。而二审法院则遵从了“客观标准”，即人人可为的普通的东西不具有独创性。在当今世界，“独创性”的“主观标准”已是各国所普遍接受的潮流，即便是一贯采“客观标准”的德国也作出了让步。在此背景下，我国是否仍应坚持较高的认定标准值得思考。一般认为，满足独创性要求的内容须具有某种“表达形式”才能构成“作品”。在作品的表达形式方面，二审法院特别指出：类电作品还应符合“固定”的要求，根据在于《著作权法实施条例》关于类电作品是“摄制在一定介质上”的表述。是否“固定”，法院认为应将赛事实况转播的画面区分两种类型分别讨论，即赛事实况转播同时形成的画面与赛事结束后形成的摄制画面，并认定涉案画面属于前一种情形。这种实况画面随着赛事进展而进行，即“随摄随播”，“整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上”，“因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不能满足电影作品中的固定的要求”。对于“固定”要求，一审法院并未作相关考察也未区分两种画面，也就是说，将涉案画面视同为连续画面的一般情形，事实上承认画面满足了固定的要求。

　　如果说一审法院忽略固定要求的做法不可取，那么二审法院对这点的把握可以说是过犹不及，其严格程度甚至超过了德国、日本和美国。在德国和日本的类似案件中，当事人也提出了上述二审法院的看法，但两国法院对此都未予支持。在德国1962年的某电台诉私人小剧场案中，法院将直播画面等同于摄影作品，对此被告辩称：摄影作品的播放权的行使以摄影作品本身固定在介质上作为前提，作品产生与播放之间应有时间差。但法院未予采信，而认为摄影作品的产生与播放可同步进行，即实况播放。在日本的“体育赛事放映源泉征收案”中，该案原告主张：国际卫星传送的直播影像因未经固定而不符合法律规定的固定要件。但该案一二审法院均认为，这种影像只要在直播同时被录制保存，即满足“固定”要件。再如，在2013年的“Nikoniko动画擅自链接事件”中，大阪地方法院认为：“本案的实时转播在被传输的同时便被保存在服务器中可供日后观看，可以说是被固定的”，由此认定实时转播中的一部分属于电影作品。事实上，只要实况转播画面在播放的同时也被录制下来可供日后观看，即属于电影作品，这一结论在日本已得到普遍认可。此外，根据1976年美国国会报告，“即时制作和录制”的内容具有“可版权性”，可见，实况转播画面在美国也享有版权保护。尽管“新浪公司诉凤凰案”二审法院对于体育赛事实况画面属性的认定结论在法理推论上并无不妥，但是否符合现代社会的经济逻辑则不得不打个问号。（作者：胡晶晶，西南政法大学民商法学院）